Face à la complexification des relations commerciales transfrontalières, les liquidations internationales soulèvent des problématiques juridiques épineuses. Au cœur de ces enjeux se trouve l’action oblique, un mécanisme juridique permettant aux créanciers d’exercer les droits de leur débiteur défaillant. Dans un contexte de liquidation internationale, cette action revêt une dimension particulière, confrontée aux règles de compétence judiciaire, de loi applicable et d’efficacité transfrontalière des jugements. L’interconnexion des systèmes juridiques et la diversité des procédures d’insolvabilité dans le monde génèrent des défis considérables pour les praticiens du droit. Cette analyse approfondie examine les fondements, les mécanismes et l’application pratique de l’action oblique dans le cadre spécifique des procédures de liquidation dépassant les frontières nationales.
Fondements juridiques et principes de l’action oblique dans un contexte international
L’action oblique, consacrée en droit français à l’article 1341-1 du Code civil, constitue un outil permettant à un créancier d’exercer les droits et actions de son débiteur négligent, à l’exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne. Dans un contexte transfrontalier, cette action se trouve confrontée à la diversité des systèmes juridiques et à leurs approches parfois divergentes.
Le droit comparé révèle que si l’action oblique trouve son équivalent dans de nombreux systèmes juridiques de tradition civiliste, comme l’actio subrogatoria du droit espagnol ou l’action surrogatoire en droit italien, les pays de common law adoptent des mécanismes différents. Aux États-Unis et au Royaume-Uni, des procédures similaires existent mais sous des formes distinctes, notamment à travers certaines actions dérivées ou les mécanismes d’equitable subrogation.
La question fondamentale qui se pose dans un contexte international est celle de la loi applicable à l’action oblique. Selon les principes du droit international privé, plusieurs approches sont envisageables:
- Application de la lex fori concursus (loi du lieu d’ouverture de la procédure collective)
- Application de la lex causae (loi régissant la créance qui fonde l’action)
- Application de la lex societatis (loi régissant la société débitrice)
Le Règlement européen sur l’insolvabilité (2015/848) a apporté certaines clarifications en établissant que la loi de l’État d’ouverture de la procédure détermine les conditions d’ouverture, le déroulement et la clôture de la procédure d’insolvabilité. Toutefois, ce règlement ne traite pas spécifiquement de l’action oblique, laissant subsister des zones d’incertitude.
La jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne a progressivement précisé ces questions, notamment dans l’arrêt Kornhaas (C-594/14) où elle a reconnu que les actions étroitement liées à la procédure d’insolvabilité relèvent de la lex fori concursus. Cette orientation jurisprudentielle tend à favoriser une approche unitaire, mais des nuances persistent selon la nature exacte de l’action exercée par le créancier.
La Convention de La Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire peut intervenir lorsque l’action oblique concerne des actifs financiers, ajoutant une couche supplémentaire de complexité à la détermination du droit applicable.
En pratique, la mise en œuvre de l’action oblique dans un contexte international nécessite une analyse préalable approfondie du cadre juridique applicable, tenant compte non seulement des règles de conflit de lois mais aussi des conventions internationales et des spécificités du droit local. Cette première étape conditionne la stratégie juridique à adopter et les chances de succès de l’action envisagée.
Articulation entre l’action oblique et les procédures de liquidation internationales
La mise en œuvre de l’action oblique dans le cadre d’une liquidation internationale soulève des questions complexes d’articulation entre différents mécanismes juridiques et procédures. Cette interaction se manifeste à plusieurs niveaux et nécessite une compréhension fine des principes directeurs en la matière.
Premièrement, l’action oblique doit s’articuler avec les pouvoirs du liquidateur ou de l’administrateur judiciaire. Dans la plupart des systèmes juridiques, l’ouverture d’une procédure collective entraîne un dessaisissement partiel ou total du débiteur au profit d’un organe de la procédure. Ce dessaisissement pose la question de la légitimité du créancier à exercer une action oblique, traditionnellement justifiée par la négligence du débiteur à faire valoir ses droits. La Cour de cassation française a apporté des éclairages sur ce point, notamment dans un arrêt du 2 juin 2015, où elle a considéré que le créancier peut agir si le liquidateur reste inactif après avoir été mis en demeure.
Deuxièmement, l’action oblique s’inscrit dans un écosystème procédural marqué par l’existence d’autres actions spécifiques aux procédures collectives, comme l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ou les actions révocatoires (action paulienne collective). La question se pose alors de l’exclusivité ou de la complémentarité de ces actions. Le principe de spécialité tend à faire prévaloir les actions spécifiques prévues par le droit des procédures collectives, restreignant d’autant le champ d’application de l’action oblique.
Coordination entre procédures principales et secondaires
Dans le contexte européen, le Règlement sur l’insolvabilité distingue entre procédure principale (ouverte dans l’État où se situe le centre des intérêts principaux du débiteur) et procédures secondaires (ouvertes dans les États où le débiteur possède un établissement). Cette dichotomie complexifie l’exercice de l’action oblique:
- Quelle est la juridiction compétente pour connaître de l’action oblique?
- Le créancier peut-il exercer l’action malgré l’existence d’une procédure principale dans un autre État?
- Comment coordonner l’action avec les pouvoirs des différents organes nommés dans chaque procédure?
La coopération entre praticiens de l’insolvabilité, encouragée par l’article 41 du Règlement 2015/848, constitue un élément clé pour résoudre ces difficultés. Les protocoles d’insolvabilité, accords pratiques entre organes des différentes procédures, peuvent prévoir des modalités spécifiques concernant l’exercice des actions en justice, y compris l’action oblique.
Troisièmement, l’action oblique doit composer avec le principe d’universalité limitée qui gouverne les procédures d’insolvabilité transfrontalières. Si la procédure principale a vocation à englober tous les actifs du débiteur où qu’ils se trouvent, des exceptions existent, notamment pour les droits réels et certains contrats. Cette géométrie variable de l’emprise de la procédure collective sur le patrimoine du débiteur influence directement le périmètre possible de l’action oblique.
Enfin, la question du moment de l’exercice de l’action oblique revêt une importance particulière. Une action initiée avant l’ouverture de la procédure collective peut-elle être poursuivie? Une action peut-elle être engagée pendant la période d’observation ou uniquement après l’ouverture de la liquidation? Ces questions trouvent des réponses variables selon les systèmes juridiques concernés et nécessitent une analyse au cas par cas.
Défis procéduraux et juridictionnels de l’action oblique transfrontalière
L’exercice d’une action oblique dans un contexte de liquidation internationale se heurte à des obstacles procéduraux et juridictionnels considérables qui exigent une stratégie juridique minutieusement élaborée.
La première difficulté réside dans la détermination de la juridiction compétente. Dans l’espace judiciaire européen, le Règlement Bruxelles I bis (1215/2012) établit les règles de compétence en matière civile et commerciale, mais son articulation avec le Règlement sur l’insolvabilité peut s’avérer délicate. La Cour de Justice de l’Union Européenne a développé une jurisprudence substantielle sur cette question, notamment dans l’arrêt F-Tex (C-213/10), où elle distingue les actions dérivant directement de la procédure d’insolvabilité (relevant du Règlement sur l’insolvabilité) des actions qui, bien que liées à une telle procédure, s’en détachent juridiquement.
Pour l’action oblique, la qualification n’est pas univoque et dépend largement de son fondement et de son objet précis. Si elle vise à reconstituer l’actif du débiteur en liquidation, elle pourrait être considérée comme dérivant directement de la procédure d’insolvabilité. À l’inverse, si elle se fonde sur un droit préexistant du débiteur sans lien intrinsèque avec son insolvabilité, elle pourrait relever des règles générales de compétence.
En dehors de l’Union européenne, la détermination du for compétent s’appuie sur les règles nationales de droit international privé et les éventuelles conventions bilatérales ou multilatérales applicables. La loi type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale, adoptée par plus de 40 pays, offre un cadre de coopération mais n’unifie pas les règles de compétence directe.
Admissibilité de l’action et règles procédurales applicables
Une fois la juridiction compétente identifiée, se pose la question de l’admissibilité de l’action oblique selon la lex fori (loi du tribunal saisi). Certains systèmes juridiques peuvent considérer que seul le liquidateur ou l’administrateur judiciaire dispose de la qualité pour agir une fois la procédure collective ouverte, rendant irrecevable l’action du créancier.
Les règles procédurales applicables à l’action oblique varient considérablement d’un pays à l’autre:
- Exigence ou non d’une mise en demeure préalable du débiteur ou du liquidateur
- Nécessité d’obtenir une autorisation judiciaire
- Délais de prescription spécifiques
- Modalités de preuve de la créance et de l’inaction préjudiciable
La question de la représentation en justice constitue un autre défi majeur. Le créancier exerçant l’action oblique agit-il en son nom propre ou au nom du débiteur? Cette qualification influence directement les règles applicables en matière de capacité et de pouvoir. La jurisprudence française considère traditionnellement que le créancier agit au nom du débiteur, mais d’autres systèmes juridiques peuvent adopter des positions différentes.
L’effet relatif des jugements constitue une difficulté supplémentaire. Un jugement obtenu dans un État doit généralement être reconnu et exécuté dans un autre État pour produire ses effets sur des actifs situés à l’étranger. Dans l’Union européenne, le Règlement Bruxelles I bis facilite cette reconnaissance, mais des obstacles peuvent subsister, notamment en cas de contrariété à l’ordre public de l’État requis.
Enfin, la litispendance internationale peut compliquer l’action oblique transfrontalière. Si des procédures parallèles sont engagées dans différents pays concernant les mêmes parties et le même objet, des mécanismes de coordination sont nécessaires pour éviter des décisions contradictoires. Le principe de la priorité chronologique, consacré par l’article 29 du Règlement Bruxelles I bis, peut offrir une solution dans l’espace judiciaire européen, mais sa mise en œuvre reste délicate dans le contexte spécifique de l’action oblique.
Ces défis procéduraux exigent une anticipation rigoureuse et une stratégie contentieuse adaptée, tenant compte des spécificités de chaque système juridique impliqué dans la liquidation internationale.
Stratégies et techniques pour optimiser l’efficacité de l’action oblique dans les liquidations internationales
Face à la complexité inhérente aux liquidations transfrontalières, les praticiens du droit ont développé des stratégies sophistiquées pour maximiser les chances de succès de l’action oblique. Ces approches combinent expertise juridique, anticipation et pragmatisme.
La planification préalable constitue un élément déterminant. Avant même d’envisager une action oblique, une cartographie précise du patrimoine du débiteur et de ses droits potentiels doit être établie. Cette phase d’investigation préliminaire nécessite souvent le recours à des experts forensiques capables de tracer les flux financiers transfrontaliers et d’identifier les actifs dissimulés. Les techniques modernes d’analyse de données (data mining) et l’intelligence artificielle offrent désormais des outils puissants pour cette recherche d’actifs.
L’identification du forum shopping le plus favorable constitue une stratégie courante. Le choix judicieux de la juridiction peut considérablement influencer l’issue de l’action, tant sur le plan procédural que substantiel. Plusieurs facteurs entrent en ligne de compte:
- L’existence d’une jurisprudence favorable à l’action oblique
- La rapidité et l’efficacité du système judiciaire local
- Les règles de preuve applicables
- La possibilité d’obtenir des mesures provisoires ou conservatoires
- Les perspectives de reconnaissance et d’exécution du jugement dans d’autres juridictions
Coordination avec les organes de la procédure collective
Une approche collaborative avec le liquidateur ou l’administrateur judiciaire peut s’avérer plus efficace qu’une démarche antagoniste. Plusieurs modalités de coopération peuvent être envisagées:
La cession de droits procéduraux constitue une alternative intéressante à l’action oblique traditionnelle. Dans certains systèmes juridiques, le liquidateur peut céder à un créancier le droit d’exercer certaines actions au nom de la procédure collective, moyennant un partage des résultats obtenus. Cette approche présente l’avantage de contourner les obstacles liés à la recevabilité de l’action oblique après l’ouverture d’une procédure collective.
Le financement du procès par le créancier constitue une autre option. Le liquidateur conserve alors la maîtrise de l’action, mais le créancier en assume les coûts en échange d’un traitement préférentiel sur les sommes récupérées. Cette forme de third-party funding spécifique aux procédures collectives se développe rapidement dans les liquidations complexes.
L’utilisation stratégique des mesures conservatoires transfrontalières peut considérablement renforcer l’efficacité de l’action oblique. Le gel des avoirs (freezing order) du type Mareva injunction en droit anglais, ou son équivalent continental, peut empêcher la dissipation des actifs pendant la durée de la procédure. Dans l’Union européenne, le Règlement 655/2014 instituant une procédure d’ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires offre un outil particulièrement utile.
La coordination internationale entre créanciers peut démultiplier l’efficacité des actions obliques. La création de comités de créanciers transfrontaliers, formels ou informels, permet de mutualiser les ressources, les informations et les coûts. Cette approche collective est particulièrement pertinente lorsque les actifs du débiteur sont dispersés dans plusieurs juridictions.
L’anticipation des stratégies de défense couramment opposées à l’action oblique est indispensable. Le débiteur ou les tiers visés peuvent invoquer:
- L’incompétence du tribunal saisi (exception d’incompétence)
- L’irrecevabilité de l’action après l’ouverture d’une procédure collective
- L’absence de preuve de l’inaction du débiteur ou du liquidateur
- La prescription de l’action sous-jacente
- Le caractère personnel du droit que le créancier prétend exercer
Une préparation minutieuse des réponses à ces objections, étayée par une documentation solide et une analyse juridique comparative, constitue un facteur clé de succès.
Enfin, l’intégration de l’action oblique dans une stratégie contentieuse globale, combinant différents types d’actions (action directe, action paulienne, action en responsabilité) dans plusieurs juridictions, peut créer une pression significative sur les tiers détenteurs d’actifs et favoriser des règlements amiables avantageux.
Évolutions récentes et perspectives d’avenir pour l’action oblique transnationale
Le paysage juridique de l’action oblique dans les liquidations internationales connaît des transformations significatives, portées par l’évolution des cadres normatifs, des technologies et des pratiques professionnelles. Ces changements dessinent les contours futurs de cet instrument juridique.
L’harmonisation progressive des droits de l’insolvabilité constitue une tendance de fond qui impacte directement l’action oblique. La Directive européenne 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, bien que principalement axée sur les procédures de prévention, contribue à rapprocher les législations nationales sur certains aspects des procédures d’insolvabilité. Ce mouvement d’harmonisation pourrait à terme faciliter l’exercice transfrontalier de l’action oblique en réduisant les disparités entre systèmes juridiques.
Au niveau mondial, les travaux de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) continuent d’influencer l’évolution des droits nationaux. Les récentes modifications de la Loi type sur l’insolvabilité internationale et les nouveaux instruments développés, comme le Guide législatif sur le droit de l’insolvabilité, favorisent une convergence progressive des approches.
La digitalisation des procédures judiciaires et des outils d’investigation transforme profondément la pratique de l’action oblique internationale. Les registres publics électroniques interconnectés facilitent l’identification des actifs du débiteur à l’étranger. Le Business Registers Interconnection System (BRIS) dans l’Union européenne illustre cette tendance en permettant d’accéder facilement aux informations sur les sociétés immatriculées dans différents États membres.
Les technologies blockchain offrent de nouvelles perspectives pour tracer les transactions financières transfrontalières, mais posent simultanément des défis inédits lorsque les débiteurs utilisent les cryptomonnaies pour dissimuler des actifs. Cette évolution technologique appelle un développement parallèle des compétences des praticiens et des outils d’investigation forensique.
Évolutions jurisprudentielles marquantes
Les tribunaux supranationaux et nationaux contribuent activement à façonner le régime de l’action oblique transfrontalière. La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu ces dernières années plusieurs décisions structurantes qui clarifient les interactions entre différents instruments du droit européen. L’arrêt NK contre BNP Paribas (C-535/17) a précisé les contours de la notion d’action dérivant directement d’une procédure d’insolvabilité, avec des implications directes pour la qualification de l’action oblique.
Dans le monde anglo-saxon, l’évolution de la jurisprudence sur les worldwide freezing orders et les disclosure orders élargit progressivement l’arsenal à disposition des créanciers pour préparer et sécuriser leurs actions obliques dans un contexte international.
L’émergence de nouveaux acteurs dans le domaine des liquidations internationales transforme l’écosystème de l’action oblique. Les fonds spécialisés dans le rachat de créances douteuses (distressed debt) disposent de ressources considérables pour mener des actions obliques complexes et coûteuses. Ces acteurs professionnalisés développent des stratégies sophistiquées, combinant expertise juridique internationale et capacités d’investigation avancées.
Le développement du financement de procès par des tiers (third-party litigation funding) ouvre de nouvelles possibilités pour les créanciers ne disposant pas des ressources nécessaires pour engager des actions obliques internationales. Ce mécanisme, désormais admis dans un nombre croissant de juridictions, modifie l’équilibre économique des litiges transfrontaliers.
Les défis climatiques et sanitaires mondiaux engendrent de nouvelles problématiques pour l’action oblique internationale. La multiplication des défaillances d’entreprises liées à ces crises systémiques accroît le besoin d’outils juridiques efficaces pour protéger les créanciers. Simultanément, ces crises peuvent justifier des mesures exceptionnelles de protection des débiteurs, limitant temporairement certaines actions des créanciers.
La montée des préoccupations éthiques et de responsabilité sociale influence progressivement la mise en œuvre de l’action oblique. Les créanciers, particulièrement les institutions financières soumises à des obligations croissantes de diligence et de transparence, doivent désormais intégrer ces considérations dans leurs stratégies contentieuses.
En définitive, l’avenir de l’action oblique dans les liquidations internationales se caractérisera probablement par une tension permanente entre deux tendances: d’une part, l’harmonisation progressive des cadres juridiques facilitant son exercice transfrontalier; d’autre part, la complexification croissante des montages financiers internationaux et des techniques de dissimulation d’actifs. Dans ce contexte évolutif, l’adaptation constante des stratégies juridiques et l’innovation procédurale demeureront des facteurs déterminants de succès pour les créanciers.